1. Alex Guerra y Víctor Saco, El Derecho y la problemática del agua en el Perú
2. Laureano del Castillo Pinto, El régimen legal del agua
3. Iván Ortiz Sánchez, Autoridad de cuencas y gestión de recursos hídricos. Una aproximación
4. Carlos Pereyra, Conflictos regionales e intersectoriales por el agua en el Perú
5. Doris Balvín Díaz, Las cuencas andinas frente a la contaminación minera
6. Guido Bocchio Carbajal, Agua y minería: manejo de conflictos
7. Jan Hendriks, Gestión local de agua y legislación nacional en el Perú
8. Armando Guevara Gil, Derechos de aguas, pluralismo legal y concresión social del derecho.
9. Elizabeth Salmón Gárate, Pedro Villanueva Bogan, Los aportes del derecho internacional a la construcción del derecho humano al agua.
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Desde el año 1992 se viene discutiendo proyectos alternativos de una ley de agua. El primer proyecto cayó en las manos de Bertha Consiglieri, del CEPES, gracias a la infidencia de algún amigo del ministerio de Agricultura. Este primer proyecto, elaborado con sigilo, planteaba de manera tosca la privatización del recurso, no del derecho sobre el recurso, sino sobre el recurso mismo. Se mencionaba que el proyecto había sido elaborado por un abogado chileno, sobre la base de la legislación de aguas de ese país, pero era francamente bastante más burdo que su modelo original. La idea era crear las bases para el desarrollo de un mercado del agua.
Nos tocó al CEPES la misión de hacer público el proyecto mantenido en absoluta reserva, lo cual causó malestar en el ministerio de Agricultura, dirigido a la sazón por Absalón Vásquez (quien acaba de salir de prisión, acusado del fraude de las firmas falsificadas para la reelección del presidente Fujimori). A partir de ese momento Laureano del Castillo quedó prácticamente nombrado por el CEPES para que hiciese un seguimiento crítico de ese y de sucesivos proyectos de ley de aguas que fueron reemplazándose los unos a los otros, y que invariablemente fueron rechazados por los usuarios del campo en cuanta oportunidad de debate existió en esos años. Habían varias razones para este rechazo: el temor a la privatización del agua (posiblemente se mantenía en el recuerdo que el control sobre el agua fue uno de los mecanismos que permitió la expansión de las haciendas), pues en la costa sobre todo sin agua de riego no hay agricultura. Quien controla el agua, controla la tierra.
¿De dónde venía este impulso por cambiar la ley ____, dada por el gobierno de Velasco poco después de la reforma agraria, que declaraba que el agua era del Estado y solo del Estado? Posiblemente de varias fuentes, pero quizá la principal fue el Banco Mundial. El Banco fue sumamente activo para que los estados latinoamericanos adoptasen políticas neoliberales, una de cuyas características era apartar la mano del Estado de toda injerencia en los mercados, y convertir en mercancía todo lo que pudiese ser susceptible de compra y venta, aún los recursos naturales, considerados de la nación. El otorgamiento de préstamos por el Banco estaba supeditado a estos cambios. El gobierno de Fujimori no necesitaba demasiadas presiones para alinearse con las políticas del Banco.
Uno de los funcionarios de esa institución, un paquistano muy educado y refinado que, por lo demás, parecía una buena persona pero con convicciones económicas que rayaban en lo religioso, fue enviado por el Banco Mundial al Perú para predicar las ventajas de la privatización de los derechos del agua. Yo había leído un documento suyo en el que afirmaba que el único país en el mundo que tenía una legislación nacional para normar un mercado de derechos de agua era Chile. La pregunta caía por su propio peso, y se la plantée: ¿por qué pensaba él que un mercado de aguas era la mejor forma de asignar este recurso si sólo un país de cerca de doscientos lo había adoptado? Su lacónica respuesta fue “Es un proceso que recién está empezando”. Parece que este proceso no ha avanzado mucho.
El hecho es que mucha agua ha corrido bajo los puentes, y 16 años después del primer proyecto, aún no hay una nueva ley de aguas. Los sucesivos proyectos fueron ablandando su marca privatista, pues se pasó de privatizar el agua, a privatizar los derechos de agua, a –en versiones más recientes- a hablar de concesiones. No conozco ningún estudio sobre este largo y frustrante proceso para todas las partes, pues sí hay un sentimiento difundido entres los usuarios de diferente tipo y el propio Estado que la ley vigente, aún con las reformas posteriores (como la que da a las Juntas de Usuarios y Comisiones de Regantes la responsabilidad de la gestión del agua en el rubro que consume más agua, que es el agro). Ciertamente los recientes decretos legislativos que concentran en el ministerio de Agricultura la autoridad sobre el agua están lejos de satisfacer las demandas de un nuervo cuerpo normativo.
Si hay un sentimiento difundido de que se requiere un nuevo cuerpo normativo sobre el agua, las razones por las que se exigen cambios son diversas.
Este es uno de los temas principales del libro editado por Armando Guevara. Todos los autores sostienen que la legislación que era vigente cuando se editó el libro tenía que ser modificado (que fue impreso antes de los decretos legislativos 1081 –que crea el Sistema Nacional de Recursos Hídricos y la Autoridad Nacional del Agua (ANA) en el ministerio de Agricultura como ente rector, y el 1083, que declara de interés nacional la conservación del agua y su aprovechamiento eficiente).
Varios son los argumentos. Uno de ellos es que hay una oferta limitada del agua, subrayado por Laureano del Castillo (“El régimen legal del agua”). En primer lugar, porque los desplazamientos demográficos han ido ‘trasvasando’ la población de la cuenca donde abunda el agua –la gran cuenca oriental amazónica- hacia las múltiples pero pequeñas cuencas del occidente del país. En efecto, entre 1972 y 2007 la población en la costa se ha multiplicado por 2.4 veces, pasando del 46% a cerca del 55% de la población total.
El problema se agudiza por los efectos del cambio climático, que está acelerando la desaparición de los glaciares que proporcionan una parte importante del volumen de agua de los ríos que abastecen a la agricultura, las industrias y las poblaciones y que son fuente de hidroenergía. La legislación vigente no parece estar a tono con los riesgos que esta escasez plantea, sobre todo en la costa.
En mi opinión, el libro no refleja suficientemente la gravedad que plantea la escasez de agua, y de cómo esta escasez debe expresarse también en normas que regulen la gestión y el uso del recurso. Pero para ser justo, creo que la toma de conciencia de los efectos que el cambio climático puede producir sobre la oferta de agua, sobre todo en la costa, se ha acelerado en el último año. No es que no haya habido información previa, pero ser consciente de un problema no es resultado inmediato de disponer de la información necesaria. No dudo que si el seminario que origina el libro se realizase ahora, le daría más espacio a la relación entre la escasez del recurso y la necesidad de normas que permitan enfrentarla.
Jan Hendriks (“Gestión local de agua y legislación nacional en el Perú”) tiene otros argumentos que sustentan la necesidad del cambio de legislación sobre aguas. La legislación nacional, subraya, no recoge “el pacto social o acuerdo de convivencia entre personas distintas con intereses diversos”, lo cual lleva a “disociaciones que existen entre la legislación nacional y las realidades que existen y evolucionan al interior del país”.
No es de sorprender –digo yo- dado que la ley de aguas aún vigente –ley 17752- fue dada por el gobierno de Velasco sin ninguna participación de la sociedad civil ni, obviamente, de un inexistente Poder Legislativo. Tampoco fueron discutidas otras importantes normas dadas por el Ejecutivo (DS 37-89-AG que transfiere las responsabilidades de operación, mantenimiento y administración de los sistemas de riego a la Juntas de Usuarios, el DS 03-90 que establece el reglamento de Tarifa y cuotas por el uso del agua, y el DS 057-2000-AG, de Organización Administrativa del agua, y finalmente los recientes decretos legislati¬vos).
Hendriks precisa ejemplos de esta disociación entre la legislación y las prácticas reales:
- en el otorgamiento de los derechos de agua
- en los Criterios de asignación de agua
- en la determinación de tarifas, cuotas y aportes
- en los traspasos en el uso del agua y en
- las organizaciones de regantes.
En un acto de fe en las autoridades políticas, encomiable en el contexto político que vivimos, Hendriks plantea “…que el Estado pueda realizar esfuerzos más sistemáticos para conocer las distintas realidades locales y las diferentes nociones de derecho y de gestión de agua…”, y la legislación debe responder a criterios de “pluralismo legal, equidad, cohesión social y sostenibilidad”.
En realidad Hendriks va más allá de lo que son “intereses diversos”, y considera también la necesidad de respetar determinados valores individuales y comunes respecto al agua. En esto entronca muy bien con los planteamientos del artículo de Armando Guevara (“Derechos de aguas, pluralismo legal y concreción social del derecho”), para quien el tipo de relación de la sociedad con los recursos naturales es un hecho cultural, y como tal existen distintos ordenamientos normativos que no solamente deben ser conocidos y respetados, sino considerados en pie de igualdad con las normas estatales. La vocación de los ‘estados andinos’, desde que fueron fundados, subraya, ha sido la de bregar contra la diferencia.
Guevara lleva el debate hacia aguas profundas, como debe ser.
Entiendo que la visión de Guevara puede llevar a considerar a la legislación estatal, en las circunstancias que ignora otros ordenamientos normativos, como ilegítima para quienes la legitimidad está dada por estos otros ordenamientos diferentes. En todo caso, esta discordancia es una fuente de conflictos en las que son los últimos –lo que podríamos llamar las minorías culturales- los que llevan las de perder, pues son los que no tienen de su parte el apoyo de la autoridad oficial.
No sólo eso. Sobre todo en las áreas poco comunicadas, conocer la ley o no conocerla puede tener consecuencias muy grandes. Es el caso, tomando ejemplos de la realidad, que una comunidad no haya formalizado sus derechos de acceso a ciertas fuentes de agua a la que siempre han tenido derecho, por ignorancia de la norma, mientras que el conocimiento de la misma permite a una empresa minera a adquirir los derechos sobre ellas. Conocer o no la ley no es un hecho secundario en un país como el nuestro, en donde para comenzar el analfabetismo rural es muy alto (casi el 20% en el ámbito nacional, pero de alrededor del 25% en seis departamentos), y por tanto muy altas también las posibilidades de no conocer la ley escrita. Si el Estado –y ahora que hay gobiernos regionales, esto también les compete- no tiene una actitud proactiva para difundir las normas legales –y actitud proactiva no la tiene- entonces la ley siempre tendrá un sesgo contra los marginados.
Es sin duda un problema difícil, pues estando Guevara en lo justo en el reclamo al respeto a la diversidad, al mismo tiempo es también razonable que una legislación nacional establezca ciertas prioridades que obedezcan a necesidades nacionales -por ejemplo, derivadas de la creciente escasez del recurso- y que éstas estén por encima de aquellas normas particulares con la que puedan colisionar.
De donde se desprenden dos cosas: (1) la importancia de tomar en cuenta desde ahora estas consideraciones en la elaboración de una nueva ley de aguas, lo cual implica mecanismos de consulta, no para responder a algún prurito participacionista, sino para tomar nota y en cuenta la diversidad de situaciones y de usos y costumbres, y (2) la necesidad de la difusión y explicación de las normas, de modo que estas puedan efectivamente aplicarse en igualdad de condiciones –al menos en cuanto al conocimiento de las normas se refiere- y evitar o disminuir los sesgos anti-populares. Es lo que los anglosajones llaman ‘legal litteracy’, o algo asi como alfabetismo legal.
Para comenzar, las normas deberían ser traducidas a las lenguas nativas –el último censo muestra que 37% de la población rural tiene como lengua materna una diferente al castellano, pero en departamentos como el Cusco, Huancavelica y otros de la región centro y sur andina, los porcentajes pueden ser de alrededor del 80%.
